- 序 說 -
特許法의 意義와 原理
I. 特許法의 意義(특허법이란 어떠한 법인가)
(1) 특허법이란 신규한 발명(또는 신기술; 새로운 기술적 아이디어)을 타인의 모방 이용으로부터 보호하여 주는 무체재산권법 중 하나이다.
(2) 특허법은 일반 불법행위법(민법)에 대한 특별법의 의미를 가진다. 그러나 이것은 입법 테크닉으로서 물권과 유사한 구성을 취하고 있는 데 불과하고 양자는 다른 성격을 가진다.
II. 特許制度에 대한 몇 가지 論点(왜 보호하며 이론적 근거는 무엇인가)
1. 特許制度를 肯定하는 理論的 根據
(1) 사적 독점권으로서 특허권을 인정하는 근거는 자연권(또는 기본권)설과 산업정책설로 대별된다.
∙자연권설은 → 발명자가 그의 정신적 노력의 결과물인 발명을 지배하는 것은 하늘이 준 권리라고 여기는 사상으로서 근대시민사회의 토대가 되는 사상이기도 하다.
∙산업정책설은 → 산업발전의 도구로서 특허제도를 채택한 것이라는 견해이다.
(2) 이러한 이론의 차이는 특허제도를 운용하는 데 개인의 기본권을 중시할 것인가 산업정책을 중시할 것인가 하는 데 있다고도 할 수 있으나 양자가 항상 상충하는 것은 아니다. 따라서 발명의 보호는 자연권설을 기반으로 하되, 산업정책상 필요한 경우에는 권리의 제한을 통해 법 목적인 산업발전을 꾀하고자 하는 것이라고 이해하여도 무방할 것이다.
2. 特許制度 廢止論과 批判論
(1) 특허제도폐지론은 기술발전이 인위적인 제도에 의하지 않더라도 자연히 이루어진다는 것이 주된 근거이다. but 특허제도의 이점인 ‘기술의 조기공개에 의한 기술발전의 촉진효과’ 설명할 수 없음.
(2) 특허제도의 비판론은 후진국에서 기술종속 등을 이유로 제기. 특허제도는 선진국의 기술지배를 돕는 도구일 뿐이라는 것. 국제협약에서 개발도상국에 관한 특례규정 등은 이러한 비판이 반영된 결과이다.
3. 特許法의 國際化
(1) 우리 특허법은 파리협약 가입에 대비한 제7차 개정(1980)을 계기로 종전의 상호주의에 의한 외국인 발명의 보호에서 조약에 의한 보호로 전환, 제8차 개정(1983)과 함께 PCT 가입 및 최근 WTO가입에 따른 개정 등에 의해 국제화 가속.
(2) 특허법상 관련 규정 → ① “특허에 관하여 조약에 이 법에서 규정한 것과 다른 규정이 있는 경우에는 그 규정에 따른다(법 제26조)”는 규정(특허법과 조약 충돌시 조약 적용).
② 파리조약에 의한 우선권주장 등의 규정
③ 국제출원에 관한 규정(and 우리나라 특허청의 PCT상 국제조사 및 예비심사기관 업무 수행 근거규정) 등 등.
4. 우리 特許法의 目的 規定
(1) 특허법 제1조 “이 법은 발명을 보호․장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정 → 산업정책설을 밝힌 규정이라 할 수 있음.
(2) 즉, 특허법의 궁극적인 목적은 산업발전에 있으며 → 이를 실현하기 위한 수단이 발명의 보호․장려와 발명의 이용이다.
III. 우리 特許法의 4 大 原理(어떠한 원칙 하에 입법되었는가)
1. 權利主義
(1) 발명자는 개인의 당연한 권리로서 특허를 취득할 수 있다는 원리 ↔ 국왕이나 국가의 재량에 의하여 특권으로서 부여되는 것이라고 보는 사상은 은혜주의.
(2) 우리 법은 권리주의. 특허청의 권리부여 행위에 자유재량의 여지×. 예) 특허법 제66조“심사관은 특허출원에 대하여 법정 거절이유를 발견할 수 없는 때에는 특허사정을 하여야 한다”고 규정하고 있는 것이라든지 각종 절차권 보장 규정 및 불복제도 등은 이러한 원리에 기초.
2. 審査主義
(1) 특허권의 발생에 실체요건에 관한 심사를 거치도록 하는 법제 ↔ 형식적인 요건만 심사하여 특허권을 인정하는 주의는 무심사주의.
(2) 우리 법은 심사주의. but, 실용신안법은 심사부담을 덜어 권리의 조기화를 꾀하기 위하여 무심사제도 도입 → 1999년 7월 1일부터 시행.
3. 發明者主義
(1) 특허를 받을 수 있는 권리를 자연인인 발명자에게 원시적으로 귀속시키고 승계를 인정하는 원리. ↔ 발명자의 보호보다는 출원자를 우선하는 원칙을 출원자주의.
(2) 우리 법은 발명자주의. 예) 직무발명도 종업원이 발명자(§39), 무권리자 출원은 거절이유(§62ii), 정당 권리자인 발명자나 그 승계인의 출원 보호 규정(§34, 35).
4. 先願主義
(1) 먼저 출원한 자에게 특허를 부여하는 제도 ↔ 먼저 발명한 자에게 특허를 부여하는 제도는 선발명주의.
(2) 우리 법은 선원주의(§36). 선원규정은 주로 출원끼리 경합하는 경우 중복특허를 방지. 이용발명 등의 경우에도 선원우위의 원칙에 의하여 양자의 이익 조정.
IV. 特許權의 特質(권리의 성질은 어떠한가)
1. 發明의 實施를 獨占的으로 支配하는 權利이다(재산권 → 소유권과 유사한 특성)
(1) 독점배타권
(2) 소유권과 비교
2. 保護받는 對象은 아이디어이다(무체성 → 소유권과 다른 특성)
(1) 아이디어를 산업적으로 이용하는 행위를 독점한다.
(2) 저작권법과 비교
3. 特許權은 産業發展을 위한 것이다(사회성 → 산업입법으로서의 특성)
(1) 유한성․실시의무 등
(2) 소유권과 비교
4. 財産權으로서의 價値는 行政廳의 確認에 의하여 形成된다(저작권과 다른 특성)
(1) 권리발생 절차(방식주의 또는 심사주의)
(2) 무방식주의 또는 자동보호의 원칙과 비교
V. 特許法의 課題와 展望
(1) 무체재산권법의 일반적인 문제이긴 하지만 특허법의 국제화에서 안게 되는 과제가 바로 우리 특허법의 과제라고 할 수 있다. 특허제도의 통일화에서 문제되는 선원주의와 선발명주의 문제 등이 발명의 국제적 보호에서 문제되며, 개발도상국과 선진국간의 이해조정 및 발명대상 범위의 확대 그리고 다른 무체재산권과의 경계 모호화 등이 거론된다.
(2) 특히 컴퓨터프로그램 보호에 대해서도 특허법에 의한 보호가 가능하며 신종 식물이나 동물의 특허문제가 벌써부터 제기되어 우리 실무에서도 이를 반영하는 노력이 계속되고 있다. 결국 “인간이 태양 아래에서 만들어 낸 모든 것”이 무체재산권의 대상이 되며 오직 어떠한 법제로 보호할 것인지만 입법정책으로서 문제된다고 할 것이다.
第1章
特許法의 目的
[도1] 특허법의 목적규정
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산업발전 |
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기술촉진 |
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발명보호 |
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발명이용 |
독점권 부여 기술의 공개
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출원전 보호 |
출원후 설정등록전 보호 |
설정등록후 보호 |
문헌적 이용 |
실시상 이용 | ||
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실체상 |
특허를 받을 수 있는 권리 |
특허권 |
1.명세서기재요건법정(제42조3항) 2.출원공개제도 3.특허권의 효력이 미치지아니하는 범위(제96조1항1호) ※선원주의(제36조 등) |
1.특허권의 효력 2.특허권존속기간 3.실시권제도 4.각종법정,강제실시권 5.특허권의 효력이 미치지 아니하는 범위(96조1항3호) 6.상속인 부존재시 특허권의 소멸 7.특허이의신청 및 무효심판제도 8.특허료연차납부제 | ||
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보상금청구권 | ||||||
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절차상 |
신규성상실의 예외규정 |
1.보정 2.분할 3.이중출원 4.국내우선권 5.각종불복 6.기타 |
1.특허의 정정 2.특허정정심판제도* 출원료 등의 특허법상 감면; 발명장려보조금교부->발명의 장려(발명진흥법상진흥책도) | |||
<1> 특허법의 목적
I. 目的 規定
(1) 특허법 제1조 “이 법은 발명을 보호․장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다”.
(2) 발명자에게는 새로운 발명을 공개한 대가로 일정기간 발명을 업으로서 실시할 권리를 독점하는 재산권을 부여하고․공중에게는 불가침의무 부여(발명의 보호와 장려) ↔ but 공개된 발명의 문헌적 이용과 실시를 통한 발명의 이용기회를 공중에게 부여(발명의 이용 도모) => 산업발전.
II. 發明의 保護와 獎勵
1. 出願 前 發明의 保護
(1) 특허를 받을 수 있는 권리
(2) 신규성 상실의 예외 규정
2. 出願 後 設定登錄 前 發明의 保護
(1) 節次上 保護 → i) 보정 ii) 출원의 분할 iii) 이중출원 iv) 국내우선권 v) 불복제도 vi) 기타
(2) 實體上 保護 → i) 특허를 받을 수 있는 권리, ii) 출원공개 후 특허권설정등록 전에 업으로서 출원발명을 실시한 제3자에 대하여 그 특허권의 실시료에 상당하는 보상금 지급을 청구할 수 있는 출원인의 보상금청구권.
3. 設定登錄 後 發明의 保護
(1) 特許權 → 특허권자는 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점.
(2) 特許의 訂正 및 訂正審判 → 특허이의신청 또는 특허무효심판에 대한 특허권자 방어수단.
4. 發明의 獎勵
특허권의 부여와 절차상․실체상 보호하는 것에 의하여 자연히 발명은 장려된다. but 특허법은 학생이나 개인발명 및 소기업의 발명 등에 대하여는 출원료 및 최초 3년분의 특허권설정등록료 등을 면제 또는 감면하고 있으며 발명장려보조금교부 규정도 두고 있다. 한편 별도의 발명진흥법에 의한 우수발명의 발굴 포상과 사업화 지원 등도 있다.
III. 發明의 利用
1. 技術文獻에 의한 第3者의 利用
(1) 明細書의 記載要件 法定→ 명세서는 당업자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 발명의 목적․구성․효과가 상세하고 정확하게 기재되어야 함이 요건. 이 요건을 위반하면 거절사유가 된다.
(2) 出願公開制度 → 출원발명은 심사단계와 상관없이 일정기간이 경과하면 모두 공개한다. 조기 강제공개에 의하여 중복연구나 중복투자 등을 방지하기 위한 것.
(3) 特許權의 效力이 미치지 아니하는 範圍 → 시험 또는 연구를 위한 발명의 실시(§96①i).
※ 선원주의 채택(§36, 98, 105 등) →새로운 기술의 조기출원에 의한 조기공개 유도.
2. 實施에 의한 利用
(1) 특허권의 효력
(2) 특허권의 존속기간
(3) 실시권제도
(4) 법정실시권제도
(5) 통상실시권 재정제도
(6) 통상실시권허여심판제도
(7) 특허권의 효력이 미치지 아니하는 범위
(8) 상속인 부존재시 특허권의 소멸
(9) 특허이의신청․특허무효심판제도
(10) 특허료 연차납부제
IV. 産業發展
第2章 發明
특허법이 보호하는 대상은 발명이다.
그 발명이 무엇인가를 살펴본다.
누구에게든지 발명을 한 번 정의해 보라고 하면
그 나름의 기준으로 이야기 할 것이다.
생각해 보라, 사회통념상으로는
민주주의라는 정치제도나 0과1의 개념의 발견도 발명에 포함시킬 수 있다.
그래서 특허법은 “사회통념상의 발명”이 아니라
특허법의 목적에 맞는 범위의
발명을 정의하였다.
아울러
발명의 종류와 그렇게 나누는 실익도 함께 살펴본다.
발명은 창작이라는 사실행위로써 이루어진다.
그런데 이 발명에 대한 이익을 누가 지배할 것인지가 문제로 된다.
특허법은 이러한 이익을
“특허를 받을 수 있는 권리”라고 확인하고 있는데
이 권리는 언제나 발명자에게 맨처음 귀속되는 것으로, 즉
고용관계 속에서 태어나는 직무발명의 경우조차도
자연인인 종업원에게 귀속시키고 있으며(발명자주의)
공동발명의 경우에는 이 권리를 공유로 하고 있다.
다만. 여기서의 발명은 특허법의 보호대상이 되는 일반적인 자격을 의미하며
구체적으로 출원된 발명이 특허받을 수 있는 발명인지 여부는 특허요건과 관련된 심사관의 심사항목이므로 제6장에서 살펴본다.
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<2-1> 發 明 |
I. 序
(1) 發明의 定義 : 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것.
(2) 定義의 意義 : 정의 규정을 두어 그 개념을 명확히 함으로써 법의 적용범위를 확정하기 쉽게 하자는 것. but 발명개념의 변화에 따른 탄력적 대응이 어렵다는 것이 단점.
II. 成立要件
1. 自然法則을 利用할 것
(1) 自然法則
자연법칙이란 자연계에서 경험에 의하여 발견되는 법칙(경험칙). 자연과학상 정립된 법칙뿐 아니라 자연계의 항상적이고 보편적인 현상인 인과관계도 포함한다. but 자연력 이용과 무관한 순수한 정신활동 등(암호작성법, 수학공식, 광고방법, 속독법, 최면술)은 제외된다.
(2) 利 用
‘이용’이란 응용. so 자연법칙 그 자체는 특허법상 발명×. 자연법칙은 전체로서 이용되어야 하며 일정한 확실성을 가지고 동일한 결과를 반복해서 얻을 수 있어야 한다.
(3) 自然法則의 認識 여부
결과로 보아 자연법칙을 이용하고 있으면 족하다. 설령 자연법칙을 잘 알지 못하더라도 일정한 수단에 의하여 일정한 효과를 얻는다는 사실을 경험상 취득한 것이라면 충분.
2. 技術的 思想의 創作일 것
(1) 技術的 思想
가) 기술이란 일정한 목적을 달성하기 위한 구체적인 수단. 객관적인 지식으로써 타인에게 전달할 수 있는 것이어야 하므로 숙련도나 감각에 의존하는 기능이나 기량, 요령과 구별해야 한다.
나) 사상이란 아이디어 또는 개념을 말한다. so ‘기술적 사상’이란 “구체적인 수단으로서 구성되는 아이디어”. 구체적 수단을 의미하는 기술보다는 추상적․개념적, but 구체적인 수단과 결합하지 아니한 단순한 아이디어×.
다) 발명 본질 = 기술자체나 유형의 발명품× -> 그 형체에 존재하는 무형의 아이디어이다. 발명과 발명품은 구별되어야 하는 개념.
(2) 創作
가) 창작이란 새로이 만들어 낸 것. 새롭지만 만들어 내지 아니한 발견과는 다르다. 새롭다고 하기 위해서는 종래의 것으로부터 자명하지 아니할 것이 요구됨(자명하다면 결국 모방이라는 뜻).
나) 용도발명은 물질의 특정한 속성을 발견하고 이 속성을 독점적으로 이용하여 새로운 물건(기술적 사상)을 만들어 낸 것이므로 단순한 발견과는 다르다.
3. 高度할 것
발명은 기술적 사상의 창작 가운데서 고도한 것. 이는 단순히 실용신안법과 특허법의 적용범위를 형식적으로 구분하고 있는 요건에 불과하다고 해석한다.
III. 欠缺 效果
(1) 발명의 성립성 위반 -> 법 제29조 제1항 본문 “산업상 이용할 수 있는 발명”위반으로 거절이유(정보제공이유도)가 되고, 간과되어 등록되더라도 특허이의신청이유 또는 무효사유.
(2) 미완성 발명은 선원의 지위를 부정해야 할 경우가 많을 것.
IV. 發明의 種類
1. 物件의 發明과 方法의 發明
(1) 時를 발명의 구성요소로 하느냐에 따른 구분.
(2) 즉, 발명의 실체가 여러 개의 행위나 현상이 시간적 순서(時의 요소)에 따라 단계별로 구성됨으로써 성립하는 발명을 방법발명 ↔ 이러한 時의 요소(經時的 要素)를 발명의 필수 구성요소로 하지 아니하는 발명을 물건의 발명이라 함. 구분의 실익은 특허권의 효력 내용인 실시개념의 정의에 있음.
2. 其他의 基準에 의한 發明
∙완성발명과 미완성발명 ∙직무발명과 자유발명 ∙공동발명과 단독발명 ∙이용발명과 피이용발명 ∙개척발명과 개량발명 ∙대발명과 소발명 ∙결합발명과 주합발명 등.
【참고】 발명의 성립성과 관련하여 문제되는 경우(특수한 발명)
1. 天然物質(창작이냐 발견이냐)
(1) 천연물로부터 분리 내지 추출된 천연물질은 특허 가능.
(2) i) 천연물에 포함된 것 중 單離과정에서 形이 변하지 아니하는 천연물질(예, 알칼로이드) or 單離과정에서 화학변화를 받은 천연물질(예, 복합단백)은 예측하지 아니한 효과를 발휘하는 것인 한 특허를 받을 수 있음(유력설과 실무).
ii) 천연물 중에 존재하는 形과 形이 다른 것(예, 광학이성체)도 특허를 받을 수 있음. 이전에 존재하지 아니한 새로운 물질이기 때문.
(3) but 단일 광물처럼 자연에 그대로의 형태로 존재하는 천연물은 처음 사회에 소개하였더라도 단순한 발견에 불과. 창작성이 결여되어 발명으로 성립하지 ×
2. 動植物(동일물을 반복생산할 수 있느냐)
(1) 자연계에 존재하지 아니하는 변종 동식물은 동일물의 반복 생산이 가능한 한 특허 가능.
(2) 동식물은 자연(神)의 창조물로서 인간이 단지 발견할 수 있는 대상에 불과하다는 점, 정책적․실무적․인도적 견지에서 바람직하지 아니하다는 이유 때문에 세계각국은 오랫동안 특허성을 부정. but 유전자 공학의 발전으로 자연에 존재하지 아니한 변종 동식물의 반복생산이 가능하게 되는 등 종래와는 상황이 달라졌으므로 각국은 특허대상으로 인정. ※미생물관련 발명의 실무상 취급(후술)
(3) 우리 특허법 제31조 “무성적으로 반복 생식할 수 있는 변종식물을 발명한 자는 특허를 받을 수 있다” → 식물도 보호대상임을 확인.
3. 컴퓨터프로그램(자연법칙을 이용한 것이냐)
(1) 논란이 있으나 실무는 산업상 이용할 수 있는 구체적인 수단을 기능적으로 표현한 것이면 특허대상으로 취급.
(2) 예컨대 기계․기구․장치 등과 결합하여 이를 제어하거나 제어에 관한 처리를 하는 소프트웨어의 경우 장치 또는 방법발명 or 이를 기록한 매체(물건)발명으로 특허청구범위를 작성하면 특허를 받을 수 있다.
(3) but 컴퓨터프로그래밍에 의한 게임방법 등 순수한 컴퓨터프로그램은 인간의 지능만에 의한 연산식(계산식)에 의한 것이고 게임방법은 인위적 결정이기 때문에 발명으로서 성립하지 아니한다.
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노하우 |
특허발명 |
비고 | |
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의의 |
공지되어 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법․판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상 정보(부정경쟁방지및영업비밀보호법§2ii) |
특허를 받은 발명(특허법§2ii) -> 독점배타적인 재산권으로서 특허법상 등록 받은 자연법칙을 이용한 기술적 사상(아이디어)으로서 고도한 것 |
특허(신기술) <-> 노하우(신기술 여부 물문) |
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법적성격 |
비밀인 사실상태 보호(일종의 무체재산) |
특허는 공개 대가로 부여되는 독점권 |
모두 무체재산권 |
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보호절차 |
특허요건을 요하지 아니함(출원등록×) |
특허요건을 요함(출원등록○) |
발생의 차이 |
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보호기간 |
비밀 유지기간(영구 보호도 가능) |
법정 존속기간 |
비밀유지능력 따라 차이 |
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보호범위 |
제3자에게 불명(∵비밀) ->권리제한× (차단효×, 동일한 노하우 병존○) |
특허청구범위 의해 정해짐->권리제한多 (차단효○, 동일한 특허권 병존×) |
전자 넓음 |
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침해행위 |
▪절취․기망 등 부정 취득행위 ▪부정 취득한 영업비밀 사용 또는 공개(특정인에게 누설 포함)하는 행위 ▪계약에 의하여 비밀유지 의무있는 자가 영업비밀 보유자에게 손해를 가할 목적으로 사용 또는 공개 행위(형사처벌은×) |
정당한 권원없이 특허발명을 업으로서 실시하는 행위 |
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보호방법 |
특허발명과 동일 다만, 보호의 전제로서 특허등록을 요하지 않고 중과실 경우만 책임*; 형량도 특허권 침해와 동일(외국에 누설경우에는 가중 7년 1억원) |
침해금지등․손배․신용회복등의 청구인정 및 시효, 손해액추정․서류제출 등. 과실추정 | |
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유의점 |
* 이른바 선의자에 관한 특례 규정 -> “거래에 의하여 영업비밀을 정당하게 취득한 자가 그 거래에 의하여 허용된 범위 안에서 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위에 대하여는 부경방지 등에 관한 법률상 모든 책임이 면제된다” 이 때 정당취득자란 그 취득당시 그 영업비밀이 부정하게 공개된 사실, 부정취득이나 부정공개행위가 개입된 사실을 중대한 과실없이 알지 못하고 그 영업비밀을 취득한 자를 말한다. 결국 새로운 기술사상을 특허로 보호받을 것인가 노하우로 유지할 것인지는 영업전략의 문제이다. 다만 비밀유지에는 예측할 수 없는 비용이 소요될 수 있으며 경쟁사가 독자적으로 노하우와 동일한 기술을 개발하여 특허를 취득할 위험을 감수해야 한다. 이 경우 구제책은 특허권의 효력이 미치지 아니하는 범위에 관한 규정 또는 선사용권이다. | ||
<2-2> 特許를 받을 수 있는 權利(발명의 효과)
I. 意 義
(1) 특허를 받을 수 있는 권리란 국가에 대하여 특허권 부여를 청구할 수 있는 재산권의 일종.
(2) 법은 발명을 보호․장려하기 위하여 특허권 부여하고 있지만 특허 전의 이익상태도 보호할 필요가 있다. 특허를 받을 수 있는 권리는 법이 발명의 완성과 동시에 발생하여 특허등록 전까지 인정되는 발명의 실체적인 보호규정이다.
II. 權利의 性質
국가에 대하여 특허부여를 청구하는 공권이라는 견해와 발명의 지배를 목적으로 하는 사권이라는 견해가 대립. but 이러한 공권적 성격 및 재산권(사권)으로서의 성격을 아울러 가진다고 할 것.
III. 發生과 귀속主體
(1) 이 권리는 발명의 완성이라는 사실행위에 의하여 발생.
(2) 기술적 사상의 창작인 발명을 완성한 행위는 사실행위이기 때문에 자연인인 발명자가 이 권리를 원시적으로 취득. 2인 이상이 공동으로 발명한 때에는 이 권리는 공유로 된다.
IV. 客 體
(1) 출원 전에는 사실행위로서 완성된 발명.
(2) 출원 후에는 출원 발명으로서 명세서의 특허청구범위에 기재된 발명. 다만, 출원서에 최초로 첨부한 명세서 등에 기재된 범위 내에서는 보정에 의하여 변동할 수 있다.
V. 效 力
(1) 국가에 대하여 행정처분인 특허를 요구할 수 있다.
(2) 출원 후에는 일정한 요건 하에서 신규성상실예외 규정의 적용 주장, 보정, 분할, 선원권, 우선권주장의 기초가 되는 등의 절차상 보호를 받을 수 있다. 실체적 보호로서 출원공개 후 일정한 조건 하에서 보상금청구권이 인정되지만 국방상 필요에 의하여 불특허, 수용 등의 대상이 될 수도 있다.
VI. 移 轉
1. 原 則
(1) 출원 전후를 불문하고 이전이 가능하다. 승계원인으로는 일반승계․특정승계 모두 포함(재산적 활용을 인정)된다.
(2) 직무발명인 경우에는 사용자에게 이 권리의 예약승계가 허용된다.
2. 共有인 경우
지분가치에 커다란 영향을 미치므로 각 공유자는 다른 공유자의 전원의 동의 없이 자신의 지분을 양도할 수 없다.
3. 出願前 承繼
(1) 출원이 제3자(특허청 포함)에 대한 대항요건.
(2) 적절한 공시수단이 없고 출원을 효력발생요건으로 하는 것은 사적 자치의 원칙에 반하기 때문이다.
4. 出願後 承繼
(1) 출원 후에는 출원인 명의변경신고서 제출이 효력발생요건이다. 권리귀속을 명확히 하여 절차의 지연을 막기 위한 것이다.
(2) 다만, 상속 기타 일반승계의 경우에는 승계인은 지체없이 그 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다. 이는 훈시규정이다.
5. 同日字 出願
(1) 출원 전후 승계에 의하여 같은 날에 2 이상의 특허출원 또는 출원인의 명의변경신고가 있는 때에는 출원인 또는 신고인의 협의에 의하여 정한 자 외의 자의 출원이나 신고는 효력이 발생하지 아니한다.
(2) 모두 효력발생요건임에 유의하여야 한다.
[도 3] 특허를 받을 수 있는 권리의 출원 전후 승계시 법상 취급
출원
<----- ▼ ------->
출원전 승계만 출원사실이 대항요건 ↑ 나머지는 협의로 정한 자 및 신고가 효력발생요건
VII. 非擔保性
1. 質權設定의 禁止
(1) 질권의 목적으로 할 수 없다.
(2) 공시수단이 없으므로 거래안정을 도모하기 위한 것이다. so 저당권의 설정도 인정되지×.
2. 强制執行의 許否
(1) 명문의 규정이 없어 긍정설과 부정설의 대립.
(2) 민사소송법상 미공표 발명에 관한 물건의 압류금지 규정에 비추어 부정설이 타당.
VIII. 消 滅
(1) 출원처분의 확정 즉, 설정등록․거절사정의 확정, 출원의 포기, 권리능력 상실, 상속인 부존재 등에 의하여 소멸한다.
(2) 취하나 무효의 경우에는 출원공개 전에 행하여졌다면 재출원이 가능하므로 소멸원인이라고 하기 어렵다. but 신규성 상실의 경우는 사실상 소멸한다고 할 것이다.
IX. 其 他
1. 發明者 揭載權
발명자 게재권은 본 권리에 포함되지 아니하며, 발명자의 일신에 전속하는 인격권의 일종.
2. 不確定의 權利
독점배타성이 없기 때문에 실시권을 허락할 수 없다고 해석. but, 특허출원을 하지 아니하고 노하우로 활용할 수는 있다.
第3章 特許를 받을 수 있는 者
특허를 받으려면 우선 권리능력이 있어야 한다.
특허권은 재산권이기 때문이다.
권리능력이란 권리를 가질 수 있는 주체의 자격을 말하므로
생존 중인 사람 또는 법인이라면 문제가 되지 않는다.
그러나 외국인의 경우에는 문제가 된다.
두 번째는 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자만이 특허를 받을 수 있다.
우리 특허법이 발명자주의를 채택하고 있기 때문이다.
따라서 발명자가 아니면서 특허를 받을 수 있는 권리를 정당하게 승계하지 아니한 자는
무권리자로서 특허를 받을 수 없다. 조금은 기이하지만 재직중인 특허청 또는 특허심판원 직원은 유증 또는 상속의
경우를 제외하고는 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 못하도록 특허법에 규정되어 있다. 공동발명의 경우에는 공동 발명자 전원을 보호하기 위해 특허를 받을 수 있는 권리가 공동발명자 전원의 공유가 되도록 특허법은 규정하고 있으 며, 이들 공유자 전원이 함께 출원하여야 특허를 받을 수 있다.
그리고 우리 특허법은 선원주의를 취하고 있으므로 선원자여야 특허를 받을 수 있다.
이는 제6장의 특허요건에서 살펴본다.
<3-1> 特許를 받을 수 있는 者
I. 序 說
(1) 발명을 한 자 또는 그 승계인이 특허법상 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다(§33①본문).
(2) 그러나 특허법상 특허를 받아 특허권의 주체가 되려면 i) 권리능력을 가져야 하고(외국인이 문제), ii) 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자(무권리자가 문제)가 출원하여야 하며 iii) 동일한 발명에 대하여 2 이상의 출원이 경합하는 때에는 먼저 출원한 자(후출원자가 문제)여야 한다. 한편, 재직 중인 특허청 및 특허심판원 직원은 상속 등의 경우를 제외하고는 특허를 받을 수 있는 권리를 가질 수 없다.
II. 發明者
1. 發明者
(1) 특허를 받을 수 있는 권리는 발명자에게 원시 귀속하므로 발명자는 본래 특허를 받을 수 있는 자이다.
(2) so 발명자에게 이 권리를 정당하게 승계하지 아니하고 거짓으로 발명자라고 칭하여 특허를 받는 것은 허용되지 아니하며 설령 특허를 받았더라도 특허이의 및 무효사유가 된다. 또한 선원의 지위도 부여되지 아니한다. 이 경우 정당한 권리자의 출원은 일정한 요건 하에서 이러한 무권리자의 출원이 되었던 때에 출원한 것으로 간주하여 구제된다.
2. 共同發明의 경우
(1) 2인 이상이 공동으로 발명한 때에는 특허를 받을 수 있는 권리는 공유가 되며 공동출원의무가 부여된다(§44). 공유자 각인의 출원을 허용하면 중복특허가 되어 독점배타권인 특허권의 성질에 반하고 일반 공중에게는 존속기간이 연장되어 불이익을 강요하는 결과를 가져오기 때문이다.
(2) 공동출원 의무를 위반하면 정보제공, 거절이유, 특허이의 및 특허무효사유가 된다.
3. 職務發明의 경우
(1) 이른바 직무발명도 자연인인 종업원에게 특허를 받을 수 있는 권리가 귀속된다. 법인 발명은 인정되지 아니한다.
(2) 다만, 사용자의 공헌도를 감안하여 법은 직무발명에 한하여 특허를 받을 수 있는 권리 등에 대해서는 예약승계를 허용하지만 이 경우 정당한 보상금을 종업원에게 지급하도록 하고 있다.
III. 承繼人
(1) 특허를 받을 수 있는 권리는 양도성을 가지는 재산권의 일종이므로 승계가 가능하다. 승계는 출원 전후, 일반 승계 또는 특정승계 모두 가능하나 출원 전에는 출원이 대항요건이고, 출원 후에는 출원인의 명의변경신고가 효력발생 요건이다.
(2) 승계인은 민법상 권리능력을 가지면 되므로 자연인 및 법인이 여기에 해당한다. but 법인 아닌 사단이나 재단은 승계인이 될 수 없다(∵권리능력×).
IV. 先願者
(1) 동일한 발명에 대하여 2 이상의 출원이 경합한 때에는 → 최선 출원자만 특허를 받을 수 있다(중복특허 방지).
(2) 후원은 거절이유가 되며 간과하여 특허되더라도 특허이의신청이유 또는 무효사유에 해당한다.
V. 外國人의 경우
1. 原 則
(1) 외국인은 원칙적으로 특허법이 허용한 경우에 한하여 특허권에 대한 권리능력을 가진다.
(2) 발명의 국제성을 고려할 때 외국인에 대한 권리의 향유를 인정하는 것이 바람직하지만 그렇다고 모든 외국인을 내국인과 동일한 취급을 할 필요는 없다. 요컨대 산업정책과 국제적 평등이라는 조화라는 관점에서 일정한 요건을 갖춘 경우에만 특허에 관한 권리를 향유할 수 있도록 한 것이다.
2. 權利能力이 認定되는 경우
(1) 國內에 住所 또는 居所(법인의 경우 영업소)를 가지는 경우
이른바 재내자인 외국인이다. 이러한 외국인은 국내 산업에 기여하고 있는 자이기 때문이다.
(2) 在外者 가운데 平等主義 또는 相互主義 國家 國民인 경우
대한민국 국민을 특허법상 차별하지 아니하는 국가의 국민(§25①) and 특허법상 대한민국에 대하여 상호주의를 채택하는 국가의 국민(§25②).
(3) 條約에 의하는 경우
조약 및 이에 준하는 것(‘조약’이라 한다)에 의하여 특허권 또는 특허에 관한 권리를 인정하고 있는 경우(§25③). so 파리조약의 동맹국 국민 및 준동맹국 국민 등이 특허법상 권리능력을 향유한다. 준동맹국 국민이란 비동맹국 국민이지만 동맹국 내에 주소 또는 실질적인 영업소를 가진 자를 말한다.
VI. 在職中인 特許廳 및 特許審判院 職員
(1) 특허청 및 특허심판원 직원은 재직 중 특허를 받을 권리를 가질 수 없다. 다만, 상속이나 유증의 경우는 제외한다(§33①단서).
(2) 특허에 관한 사무의 공정한 처리를 기하기 위한 것이다.
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특허를 받을 수 있는 자 |
특허를 받을 수 없는 자 |
비 고 | |
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원칙 |
발명자 |
모인자 |
무권리자(§62ii) |
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승계인 |
정당한 승계인이 아닌 자 | ||
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기타문제되는 경우 |
선원자(동일발명에 복수출원 경합시) |
후출원자 |
§36 |
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외국인(재내자와 제25조 해당자) |
권리능력이 인정되지 아니하는 외국인 |
§25 | |
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상속 또는 유증의 경우는 예외 |
특허청 및 특허심판원에 재직 중인 직원 |
§33① | |
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공동발명자 경우 전원 |
각자 출원 -> 공동출원의무 위반 |
§44 | |
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직무발명 경우 종업원 또는 그 승계인 |
승계 안 하거나 승계가 무효인 경우의 사용자출원 -> 무권리자 출원에 해당 |
무권리자(§62ii) |
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<3-2> 共同發明 |
I. 意義
(1) 공동발명이란 “2인 이상의 자연인이 실질적으로 협력하여 완성한 발명”을 말한다.
(2) 오늘날의 발명은 기술의 고도화 및 복잡화에 따라 다수인에 의한 공동발명이 많다. 법은 산업정책적 관점에서 공동발명자 전원을 공평하게 보호하기 위하여 관련 규정을 다수 두고 있다.
II. 共同發明의 成立要件
1. 2人 以上의 自然人이 完成한 發明일 것
(1) 2인 이상인지 여부 -> 창작적 관여에 의한 것인지에 의한다.
(2) 자연인이어야 하는 것은 -> 발명이 법률행위가 아닌 사실행위이기 때문. so 법인 또는 단체발명이 인정되지 아니함을 의미한다고 해석.
(3) 발명은 완성된 것이어야 한다.
2. 複數人의 實質的인 協力에 의한 發明일 것
(1) 창작과정에 실질적으로 관여해야 한다. 단순한 보조자, 관리자, 위탁자, 자본주 등은 제외.
(2) 실질적 관여 여부는 구체적인 사안에 따라 판단 but, 발명의 착상과 그 구체화로 나누어 판단하는 것이 일응 유효하다.
III. 共同發明의 法上 取扱
1. 特許權 發生 前
(1) 基本 原則
가) 당해 발명에 대하여 전원이 발명자 -> 특허를 받을 수 있는 권리는 전원의 공유가 된다.
나) 특허법은 공유자가 자신의 지분을 다른 공유자 전원의 동의 없이 양도하거나 단독으로 출원을 할 수 없도록 하는 등의 제한을 가하고 있다.(공평한 보호를 위해)
(2) 法上 取扱(관련 규정)
가) 處分 制限 : 특허를 받을 수 있는 권리에 관한 지분 양도 -> 다른 공유자의 동의를 요함. but 일반승계의 경우에는 동의를 요하지 ×
나) 共同出願 또는 審判 : 공동출원 의무, 심판도 공동 수행하여야 함.
다) 相互 代表 等 : 출원절차에서는 불이익 행위를 제외하고는 상호 대표자로 취급(절차의 신속, 공동출원자 보호). 보상금청구권도 각자 청구할 수 있다고 해석한다.
2. 特許權 發生 後
(1) 基本 原則
공유자 각자가 특허발명을 자유로이 실시할 권리를 가진다. 다만, 특허 전의 경우와 동일한 취지에서 여러 가지 제한규정을 두고 있다.
(2) 法上 取扱(관련 규정)
가) 處分制限 : 지분 양도, 질권 설정, 실시권 설정 등의 행위에 대해서는 다른 공유자 전원의 동의를 요함. but 일 기관의 실시인 경우에는 공유자의 실시와 동일하므로 동의를 요하지 ×
나) 自由實施 : 각 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 자유로이 특허발명을 실시할 수 있음(지분의 많고 적음과도 무관). 공유자 1인이 공유발명을 이용하여 이용발명을 한 경우에는 그 이용발명의 실시에는 다른 공유자의 동의를 요하지 아니함(∵각자가 특허권자). 또한 공유인 특허발명이 이용발명인 경우 통상실시권허여심판도 각자 청구할 수 있다고 할 것이다.
다) 共同審判 : 공유자 전원이 청구인이 되어야 하고 제3자는 공유자 전원을 피청구인으로 삼아야 한다. 권리의 처분 또는 권리내용의 변동을 초래하기 때문이다. 심결취소소송의 경우 특허법원은 공유자 1인에 대한 소제기도 적법하다고 판결했다.
라) 持分의 抛棄 등 : 지분의 포기나 상속인 부존재의 경우 지분 소멸 -> 소멸된 지분은 다른 공유자의 지분비에 따라 이들 타 공유자에게 귀속한다.
【참고】의무 위반의 경우 효과
1. 공동출원의무 위반의 경우 → 거절이유
2. 공동심판청구 의무 위반의 경우 → 부적법한 청구로서 심결 각하
3. 다른 공유자 전원의 동의를 얻지 아니하고 특허를 받을 수 있는 권리 또는 특허권의 지분을 이전한 경우 → 계약 당사간 계약의 이행의무는 별론, 동의하지 아니한 다른 공유자와의 관계에서 그 계약은 무효라 할 것이다.
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공동발명(특허를 받을 수 있는 권리 공유) |
공유특허(특허권의 공동 소유) |
비 고 | |
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출원전 |
•특허를 받을 수 있는 권리는 공유(§33②) •공유지분의 양도시 다른 공유자 전원의 동의 요(§37③) ->입질제한×(∵비담보성) |
•입질× •실시권× | |
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출원 |
•공유자 전원에 의한 공동출원 의무(§44) •복수당사자의 상호대표와 제한 규정(§11) •지분소멸(다른 공유자에게 분배 귀속) | ||
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등록후 |
•각자 자유실시 -> 보상금청구권․손배청구 각자 가능하다고 해석(이용발명의 경우) •제한 -> 지분양도․지분입질․실시권설정 등의 경우 다른 공유자 전원의 동의 요함 •지분의소멸(출원전과 동일) |
||
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심판 및 소송 |
•심판 공동수행(고유필요적 공동심판): 거절사정(존속기간갱신거절 포함)․보정각하 결정에 대한 심판, 특허의 무효․정정, 권리범위확인심판 등 청구인 및 피청구인 •특허법원(공유자 1인에 대한 소제기도 적법) |
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<3-3> 職務發明 |
I. 意義
(1) 직무발명이란 종업원 등이 그 직무에 관하여 한 발명이 성질상 사용자 등의 업무범위에 속하고 또한 그 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명 (제39조)을 말한다.
(2) 오늘날 대부분의 발명은 종업원에 의하여 이루어지는데 이를 노사간의 자유계약에 맡겨두면 모든 발명에 관한 권리를 사용자가 독점 → 종업원의 발명의욕 감퇴로 인하여 산업발전 저해 so 종업원을 보호하되 사용자의 기여도 고려하여 형평이라는 견지에서 양자의 이익을 조정함으로써 산업발전이라는 법목적을 달성하고자 한 것이 본 규정이다.
II. 職務發明의 成立要件
1. 從業員 等이 한 發明일 것
(1) 종업원 등이란 통상적인 기업의 종업원은 물론, 회사의 이사 등 임원, 공무원 등 고용관계에 있는 모든 자를 포괄하는 개념. 촉탁, 비상근, 일용직도 포함.
(2) 여기의 고용관계란 민법 등과 일치하지×, 본 규정의 취지에 따른 탄력적인 개념이라 할 것이다.
2. 發明이 性質上 使用者 等의 業務範圍에 屬할 것
(1) 사용자 등이란 개인을 고용하는 자연인, 법인, 국가 또는 지방공공단체를 말함. 개인회사의 사장도 회사와의 관계에서는 사용자가 아니라 종업원에 해당한다.
(2) 업무범위 → 사용자 등의 구체적인 사업내용. 대개 정관을 기준으로 부대사업까지 포함하여 널리 해석한다.
(3) 국가의 경우 → 당해 공무원이 소속된 기관의 업무범위로 한정하는 것이 일반 기업과의 균형상 타당하다.
3. 發明을 하게 된 行爲가 從業員 等의 現在 또는 過去의 職務에 屬할 것
(1) 발명을 하게 된 행위란 널리 발명과 관련된 정신적 활동과 육체적 활동을 의미. 발명을 의도했는지 여부는 이와 무관하다. 일응 근무시간 중에 이루어진 행위면 족하다고 해석한다.
(2) 직무란 종업원이 수행해야 할 일의 내용과 책임범위를 말한다. 직접 사용자로부터 지시를 받아 하게 되는 직무는 물론 발명이 당연히 예정되거나 기대되는 범위도 포함한다.
(3) 현재의 직무는 물론 과거의 직무를 포함한다. 사용자의 기여도를 고려한 것이다. 다만, 동일 기업 내에서의 현재 또는 과거의 직무에 한정되고 퇴직 후 완성한 발명은 여기에서 제외된다.
III. 職務發明의 權利歸屬
1. 從業員 等의 權利
(1) 特許를 받을 수 있는 權利
종업원 등은 특허를 받을 수 있는 권리를 원시적으로 취득한다. 발명자를 자연인에게 한정시키는 발명자주의가 구체화된 규정이다. 따라서 법인의 발명 능력은 부정된다.
(2) 正當한 對價를 받을 權利
가) 종업원 등은 직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리 또는 특허권을 사용자 등에게 양도하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다.
나) 보상의 액은 그 발명에 의하여 사용자 등이 얻을 이익의 액과 그 발명의 완성에 사용자 등이 공헌한 정도를 고려하여 정하여야 하며, 종업원 등이 정당한 결정방법을 제시한 때에는 이를 참작하여야 한다.
2. 使用者 等의 權利
(1) 法定通常實施權
종업원 등 또는 사용자가 아닌 승계인이 직무발명에 대하여 특허를 받았을 때 → 사용자 등은 그 특허발명의 전 범위에 대하여 무상의 법정통상실시권을 가진다.
(2) 特許抛棄 等에 대한 同意權
종업원 등이 특허권자일 경우 → 사용자 등은 특허의 정정이나 정정심판 또는 특허권의 포기에 대한 동의권을 가짐.
(3) 豫約 承繼權
가) 사용자 등은 종업원 등의 발명에 대하여 계약이나 근무규칙으로써 특허를 받을 수 있는 권리나 특허권의 승계 또는 특허권에 대한 전용실시권 설정을 미리 예약할 수 있다.
나) 다만, 사용자 등이 그 승계 후 4월 이내에 출원하지 아니한 경우에는 출원유보에 대한 종업원 등의 동의가 없는 한 그 발명은 자유발명으로 간주한다(발명진흥법 제11조, 제13조). 이 경우 사용자는 통상실시권도 종업원의 동의없이 가지지 못한다(동법 제11조 제2항).
3. 職務發明 外의 豫約承繼 禁止
<직무발명이 아닌 종업원의 발명>을 대상으로 하여 i) 특허를 받을 수 있는 권리나 ii) 특허권 iii) 전용실시권 설정을 미리 승계 또는 설정하기로 한 계약이나 근무규정의 조항 -> 무효.
4. 公務員 職務發明의 경우
공무원의 직무발명은 국가가 승계하며 이 발명에 대한 특허권은 국유로 함(국유로 된 특허권은 국유재산법 규정에도 불구하고 특허청장이 관리). 당해 공무원에게는 보상금을 지급하여야 한다.
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직무발명 |
자유발명 |
비 고 | |
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범 위 |
종업원등이 그 직무에 관하여 한 발명이 성질상 사용자 등의 업무범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명 |
직무발명을 제외한 나머지 발명 (*발명진흥법상 정의) |
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특허를 받을 수 있는 권리 |
종업원 등에게 원시적으로 귀속 |
좌 동 |
발명자주의 |
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효 과 |
예약승계 가능 -> 정당한 보상 ○ |
예약승계 무효(다만, 발명완성 후 승계계약은 유효) |
발명자보호 |
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법정통상실시권 |
종업원 또는 그 승계인이 특허를 받은 경우 사용자 등에게 인정(보상성격 -> 사용자는 특허의 정정․포기 등의 동의권을 가짐) |
법정통상실시권× |
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발명진흥법상 규정 |
•공동발명의 승계(동법§9); 사용자 등은 종업원등의 직무발명이 제3자와 공동으로 행하여진 경우 계약이나 근무규정에 의하여 그 발명에 관한 권리를 승계한 때에는 당해 발명에 대하여 종업원등이 가지는 권리의 지분을 가진다.
•직무발명의 출원유보 등(§13);① 사용자등은 직무발명의 공개로 인하여 사용자등에게 중대한 손해를 야기할 우려가 있다고 판단되는 경우 그 직무발명을 한 종업원 등의 동의를 얻은 후 당해 발명의 출원을 유보할 수 있다.② 제1항의 규정에 의하여 발명의 출원을 유보하는 경우 당해 발명에 대한 보상액을 결정함에 있어서는 당해 발명이 산업재산권으로 보호되지 아니함으로써 그 발명을 한 종업원등이 받게되는 경제적 불이익을 고려하여야 한다. |
•자유발명으로 보는 직무발명등(동법§11); ①직무발명에 대해 사용자등이 당해 직무발명에 관한 권리를 승계한 후 대통령령이 정하는 기간 내(그 승계후 4월)에 출원을 하지 아니하는 경우 또는 서면으로 그 출원을 포기한 경우의 당해 직무발명은 자유발명으로 본다. ② 사용자등은 제1항의 규정에 의한 자유발명으로 보는 직무발명에 대하여는 특허법제39조제1항의 규정(법정통상실시권)에 불구하고 당해 발명을 한 종업원 등의 동의를 받지 아니하고는 통상실시권을 가질 수 없다. •비밀유지의무(§12); 종업원등은 직무발명의 내용에 대하여 특허 또는 실용신안의 출원공개, 의장등록을 받을 때까지 그 내용에 관한 비밀을 유지하여야 한다. ->비밀누설의 경우§38; ①부정한 이익을 얻거나 사용자등에 손해를 가할 목적으로 직무발명의 내용을 공개한 자에 대해서는 3년이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.②제1항의 죄는 사용자등의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. |
<3-4> 無權利者에 대한 正當權利者의 保護
I. 意 義
(1) 무권리자란 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리를 정당하게 승계하지 아니한 자를 말함. 무권리자에 對하여 특허를 받을 수 있는 권리를 정당하게 보유한 자를 정당권리자라 한다.
(2) 발명의 보호․장려라는 법 목적에 비추어 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 무권리자의 권리를 박탈하고 정당권리자에게는 권리화할 수 있는 기회를 부여하는 것이 법적 정의에 합치. but 일정한 제한 ○ (∵ 발명을 감추어 둔 자의 무제한 보호는 선원주의 이념에 反, and 법적 불안정 초래)
II. 消極的 保護
무권리자의 출원은 i) 정보제공, ii) 거절이유, iii) 특허이의신청이유, iv) 특허무효사유에 해당하며, v) 선원의 지위도 인정 ×.
III. 積極的인 保護
1.出願 段階에서의 保護
(1) i) 무권리자의 출원이 ii) 무권리자의 출원이라는 이유로 특허를 받지 못한 경우 iii) 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 출원은 iv) 무권리자가 출원한 때 출원한 것으로 본다(§34본문).
(2) 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날로부터 30일을 경과한 후에 출원을 한 경우에는 정당권리자의 출원은 위의 보호를 받을 수 없다(§34단서).
2. 特許 後 保護
(1) i) 무권리자의 특허가 ii) 무권리자에 대하여 부여된 것이라는 이유로 특허취소 결정 또는 특허무효심결이 확정된 경우 iii) 그 특허출원 후에 한 정당권리자의 출원은 취소 또는 무효로 된 그 특허의 출원시에 출원한 것으로 본다(§35본문).
(2) 다만, 무권리자 특허의 등록공고가 있은 날로부터 2년을 경과한 후에 특허출원하거나 취소결정 또는 심결이 확정된 날부터 30일을 경과한 후에 특허출원을 한 경우에는 위의 규정에 의한 보호를 받을 수 없다(§35단서).
4. 其他 關聯規定
(1) 확대된 선원 규정(§29③)의 적용 예외
(2) 특허권존속기간 기산일(§88②)
(3) 무효심판청구 등록 전의 실시에 의한 법정통상실시권(이른바 중용권§104)
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<참고> 發明者의 地位 |
I. 序 說
(1) 발명자란 발명을 완성한 자이다. 발명은 기술적 사상의 창작이라는 사실행위에 의하여 성립하므로 발명능력은 자연인에 한하여 인정되는 것으로 해석한다. so 법인이나 단체는 발명자가 될 수 없다.
(2) 법은 특허를 받을 수 있는 권리의 적격을 발명자 또는 그 승계인에게 한정할 뿐 발명자를 직접 보호 대상으로 하지는 않는다. but 발명자는 특허를 받을 수 있는 권리의 원시적 귀속주체가 되는 것 외에 여러 가지 법적 지위를 가진다.
II.‘特許를 받을 수 있는 權利’의 原始的 歸屬主體
(1) 발명자는 특허를 받을 수 있는 권리를 원시적으로 취득. 이 권리는 특허권의 실체가 되는 예비적 권리이자 재산권으로서 양도 가능. but 불안정한 권리이므로 질권의 목적으로 할 수 없다.
(2) 공동발명인 경우 이 권리는 공유로 되며 다른 공유자 전원의 동의 없이 자기의 지분을 양도할 수 없다.
III. 職務發明의 경우
직무발명은 그 완성까지 사용자 등의 유․무형의 공헌이 크게 마련이므로 그 취급이 문제된다. 법은 직무발명의 경우에도 원칙대로 발명자인 종업원 등에게 특허를 받을 수 있는 권리를 원시적으로 귀속시키되 사용자 등에게는 법정통상실시권을 부여하거나 예약승계권을 인정하여 이익의 형평을 꾀하고 있다.
IV. 無權利者 出願으로부터의 救濟
(1) 발명자 또는 그 승계인에 의한 출원은 비록 모인출원 등 무권리자의 출원보다 늦게 출원된 경우라도 일정 요건 하에서 특허를 받을 수 있다(§§34, 35, 36).
(2) 발명자가 동일 경우; 특허법 제29조 제3항, 이른바 확대된 선원 규정도 적용하지 아니함.
V. 特許證에 發明者로서 揭載
특허증에 발명자의 성명이 게재된다. 발명자의 명예권을 구체화 한 것이다.
VI. 一定한 경우 手數料 등 減免
개인, 학생 또는 생활보호대상자가 발명자이면서 특허출원인인 경우에는 수수료 등 감면.
VII. 先使用權의 取得
특허출원된 발명을 모르고 발명을 한 자가 그 특허출원시 국내에서 그 발명의 실시인 사업을 실제로 하고 있거나 준비하고 있는 경우 그에게는 실시 또는 준비 중인 발명 및 사업목적의 범위 내에서 당해 특허권에 대하여 무상의 법정통상실시권이 인정된다.
제4장 특허출원
1. 발명이 특허요건을 갖추었더라도
특허법상 보호를 받으려면
출원이라는 의사표시가 필요하며, 이러한 절차에는 일정한 형식이 필요하다.
요컨대 발명(내용)을 법이 정한 서면(형식)에 담아
국가(특허청장)에 제출하여야 하며
이것에 대해서 심사 및 설정등록이라는 행정처분이 이루어져야
특허권이라는 독점권이 발생하게 되는 것이다.
2. 그러나 이같은 형식은 어쩔 수 없이 번잡한 절차이며
또한 선행절차를 전제로 다음절차가 이루어지는 유기적인 행위로서 고도의 판단을 요한다.
따라서 특허법은 행위무능력자의 능력을 보충하고,
나아가 행위능력자라 할지라도 그의 편의를 위해 민사소송법과 거의 동일한 대리제도를 두고 있으며,
신속한 절차의 진행을 위해서
기간이나 기일, 대리인의 개임, 절차의 효력과 무효, 복수당사자의 상호대표, 절차의 효력승계, 서류제출의 효력발생시기 및 송달 등의 규정을 두고 있다.
한편, 당사자의 절차권도 보장되어야 하므로
절차의 정지․추완, 복수당사자에 상호대표의 제한 기타 여러 가지 원칙도 규정하고 있다. 특허법은 가급적 발명의 보호라는 관점에서
출원인이 절차상 까다로운 형식을 갖추지 못하였더라도 이를 구제해주는 것을 원칙으로 하고 있다. 출원의범위와분할․보정, 이중출원과 우선권제도 등이 그 것이다.
3. 다만, 여기에서 유의해야 할 점은
이같은 출원인의 구제가 제3자에게 부당한 불이익을 주어서는 안된다는 점이다.
이것이
특허법 전반에 흐르는 출원인 보호의 한계점이다.
결국 권리의 형성과 소멸의 절차를 정하고 있는 특허법은
절차법의 이상인 공평과 적정 對 신속과 경제의 이념이 앞서거니 뒷서거니 하면서 조화를 이루고 있는 것이다.
<4-1> 節次에 관한 總則
I. 序 說
(1) 특허법상 발명의 보호는 출원․공개․심사를 거쳐 특허권설정등록이라는 행정처분에 의하여 특허권을 부여함으로써 이루어진다. 따라서 특허법은 크게 특허권의 발생․소멸 등 i) 절차에 관한 규정과, 특허권의 내용 등 ii) 실체에 관한 규정으로 구성된다.
(2) 특허권의 내용 및 침해․구제 조항 → 실체조항으로서 민법의 특별규정에 해당하며, 권리의 발생 또는 소멸 절차에 관한 규정 → 절차규정으로서 민사소송법의 특별규정에 해당한다고 할 수 있다.
※ 특허출원이나 각종 불복에 관한 심판절차는 권리주의에 터잡은 당사자의 절차권 보장이 핵심이다. and 적정․공평․신속․경제라는 절차법의 4대 이념의 조화라는 관점에서 이해할 필요가 있다. 그렇다고 민사소송절차와 동일한 것은 아니다. 특허에 관한 절차에는 개인간의 분쟁해결을 꾀하는 민사소송과 달리 발명의 보호와 산업발전이라는 공익적 관점에서 특허청의 후견적인 역할이 요구되며 행정관청의 등록업무라는 특성상 획일성과 신속성이 요청되기 때문이다.
II. 出願節次에 관한 諸主義
1. 書面主義와 樣式主義
(1) 意義
특허에 관한 출원․청구에 관한 모든 절차는 서면에 의하여야 하며(서면주의), 서면은 소정의 서식에 따라 작성되고 기명날인 하여야 한다(양식 or 서식주의; 시규§2). 출원인의 의사를 명확히 하고 발명을 명확히 특정하여 절차의 안정을 기하기 위한 것이다. but 전자출원이 허용되는 등 전통적인 서면주의는 그 내용을 확장하고 있다.
(2) 書面主義의 例外
미생물과 관련한 출원은 출원서 등의 서면 이외에 출원전 미생물 기탁과 수탁증 첨부라는 행위를 요하므로 서면만으로는 출원절차가 적법하지 않다는 점에서 서면주의의 예외라고 함.
2. 1件 1通主義와 國語主義
(1) 1건 1통주의 → 서면은 1건마다 작성해야 한다(시규§2).
다수의 출원과 복잡한 절차를 과오 없이 처리하기 위한 것이다. but, 분할․이중출원이나 우선권주장을 수반하는 출원인 경우에는 출원인의 편의를 위하여 일부 공통되는 서류에 대해서는 첨부서류를 원용하고 사본의 제출을 생략할 수 있다(시규§10).
(2) 국어주의 → 모든 서면을 국어로 작성해야 하는 원칙.
so, 위임장이나 국적증명서․우선권주장에 관한 서류 등 외국어로 기재한 서면은 제출시 국어로 된 번역문을 첨부하여야 한다(but 우선권주장 서류 중 특허출원의 명세서 내용과 동일한 부분은 그 취지를 기재하고 번역문 첨부를 생략할 수 있음; 시규§4).
3. 到達主義와 發信主義
(1) 서류제출의 효력발생시기는 → 원칙적으로 특허청 또는 특허심판원에 도달한 날이 된다(도달주의).
but, 이들 서류를 우편으로 제출한 경우에는 예외적으로 우체국에 제출한 날을 특허청 또는 특허심판원에 도달한 날로 본다(발신주의). 지리적 불평등을 해소하기 위한 것(§28①②).
(2) 유의점 → i) 특허권 및 특허에 관한 권리의 등록신청서류와 ii) 국제출원에 관한 서류는 우편으로 제출한 경우에도 도달주의○, 발신주의의 예외는 적용되지×(§28③).
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내 용 |
비고(또는 예외) | |
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서면주의 |
모든 절차는 서면으로 작성 |
예외) 미생물출원(∵미생물기탁과 수탁증 첨부) |
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양식주의 |
모든 서면은 서식대로 작성 |
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국어주의 |
모든 서면은 국어로 작성 |
외국어증명서는 번역문 첨부(우선권 주장 경우 동일내용 예외) |
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1건1통주의 |
모든 서면은 건마다 작성 |
예외) 분할․이중․우선권주장 일부서류 원용; 사본제출 생략 |
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도달주의 |
서류제출의 효력발생일은 도달일 |
예외) 출원서 등을 우편으로 발송하는 경우 발신일; 발신주의 |
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발신주의 |
일부 서류는 발신일 |
예외) 특허권 및 특허에 관한 권리의 등록 신청서류와 국제출원 관련서류; 도달주의 |
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기 타 |
1발명1출원주의, 보정제한주의, 출원심사청구제도 등등 | |
III. 期間과 期日
1. 意 義
기간 → 어느 한 시점부터 다른 한 시점까지의 연속된 시간으로서 일정한 법률적 효과를 발생시키는 행위를 할 수 있는 시간의 길이,
기일 → 심사관 또는 심판관 등과 당사자 기타의 이해관계인이 모여서 심판절차를 행하기 위하여 정해진 시간.
(∵법은 절차의 신속을 위하여 기간과 기일제도를 두고 있으며 이와 관련하여 일정한 효과를 부여).
2. 期間의 計算(§14)
(1) 期間의 起算日
기간의 초일은 산입하지 아니한다(初日不算入의 原則). 다만, 그 기간이 오전 영시부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
(2) 期間의 滿了日
가) 기간을 정함에 있어서 月이나 年으로 했을 때는 曆에 따름.
月 또는 年의 처음부터 기산하지 아니한 때에는 최후의 月 또는 年에서 그 기산일에 해당하는 날의 前日로 기간이 만료. 다만, 月 또는 年으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료.
나) 기간의 말일이 공휴일(근로자의 날 포함)에 해당하는 때에는 기간은 그 다음날로 만료.
(3) 期間의 延長(§15)
가) 法定期間(법령으로 기간의 길이가 정해진 기간)의 延長 → 특허청장 또는 특허심판원장이 직권 또는 청구에 의하여 i) 특허이의신청이유의 보정기간(특허이의신청기간이 아님), ii) 거절․취소․보정각하결정에 대한 심판청구기간을 연장할 수 ○. 이것 외에는 연장할 수×.
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원 칙 |
예외(또는 계산방법) |
비 고 | |
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기산일 |
초일 불산입의 원칙 |
그 기간이 오전 영시부터 시작하는 경우에는 초일부터 기산 |
*특허법상 기간이란 일정한 행위를 하지 않으면 불이익을 주어 절차의 신속을 꾀하기 위한 것이므로 기간 계산의 원칙은 그 기간이 출원인에게 온전하게 확보될 수 있도록 법정 내지는 해석하는 것이 요령이다. |
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만료일 |
*기간을 월 또는 연으로 정한 때에는 달력에 의하여 계산함 |
1. 기산일이 월 또는 연의 시작일에 시작한 때에는 최후의 월말일 또는 연말일 2. 기산일이 월 또는 연의 시작일이 아닌 경우에는 최후의 월 또는 연에서 그 기산일 해당일 전날(해당일이 없는 때에는 그 달 말일) 3. 기간의 말일이 공휴일인 경우에는 그 다음날로 만료 |
나) 指定期間(이른바 “상당한 기간을 정하여”의 경우)의 延長 → 특허청장․특허심판원장․심판장 또는 심사관이 특허에 관한 절차를 밟을 기간을 정한 때에는 직권 또는 청구에 의하여 연장 可.
다) 期日의 變更 → 심판장 또는 심사관이 기일을 정한 때에는 청구에 의하여 또는 직권으로 그 기일 변경 可.
3. 節次의 無效(§16)
(1) 특허청장 또는 특허심판원장은 절차보정(§46)규정에 의하여 보정명령을 받은 자가 지정된 기간 내에 보정을 하지 아니하거나 특허권의 설정등록을 받고자 하는 자가 소정(§79②)기간 내에 특허료를 납부하지 아니한 경우에는 그 특허에 관한 절차를 무효로 할 수 있다.
(2) 특허청장 또는 특허심판원장은 절차가 무효로 된 경우에는 그 기간의 해태가 천재․지변 기타 불가피한 사유에 의한 것으로 인정되는 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 위의 자의 청구에 의하여 그 무효처분을 취소할 수 있다. 다만, 그 기간의 만료일로부터 1년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 節次의 追完(§17)
(1) 특허에 관한 절차를 밟은 자가 천재․지변 기타 불가피한 사유로 인하여 거절사정․취소결정․보정각하결정 불복심판의 청구기간, 재심청구기간을 준수할 수 없을 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 14일 이내에 해태된 절차를 추완할 수 있다. 다만, 그 기간의 만료일로부터 1년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.
(2) 추완을 인정하는 취지는 특허에 관한 절차에 대하여 일정한 기간으로 정한 것이 절차의 신속한 진행과 법적 안정을 위한 것이지만 청구인이 책임질 수 없는 사유에까지 이를 예외 없이 관철시키는 것은 당사자의 절차권을 보장한 것이라 할 수 없기 때문. 다만, 이 구제는 예외적인 것이므로 불복의 기회를 잃어 원심이 확정되는 일정한 심판청구 즉, 대상․사유 및 기간을 엄격히 규정하고 있다.
Ⅳ. 節次의 效力承繼와 續行
1. 承 繼
(1) 특허권 또는 특허에 관한 권리에 관하여 밟은 절차의 효력은 그 특허권 또는 특허에 관한 권리의 승계인에게 미친다(§18).
(2) 절차의 승계를 인정하는 것은 동일한 절차를 반복하는 불편을 피하여 절차의 신속을 꾀하기 위한 것.
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연장 허용 대상 기간 |
해태의 효과 |
구제 |
구제대상 |
구제기간 | |
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법정기간 |
1.특허이의신청이유의 보정기간 2.거절사정에 대한 심판청구 기간 3.취소결정에 대한 심판청구 기간 4.보정각하결정에 대한 심판 청구기간(모두 4종류) |
불리한 처분 등 확정(∵불복기회상실) |
절차추완 |
추완대상은 1.특허이의신청이유의 보정기간 대신 재심청구기간이 포함됨 2. 3. 4는 동일(4종류) |
불가피한 사유발생일로부터14일 이내(제척기간1년) |
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지정기간 |
모든 지정기간 |
무효처분(또는 사실상 불이익) |
무효취소 |
1.절차보정 규정에 의하여 보정명령을 받은 자가 보정 불응하거나 2.특허권의 설정등록을 받고자하는 자가 소정의 기간 내에 특허료를 납부하지 아니하여 절차가 무효로 된 경우 | |
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기일 |
모든 기일(변경 가능) |
직권진행 |
2. 續 行
(1) 특허에 관한 절차가 특허청 또는 특허심판원에 계속되고 있는 경우 특허를 받을 권리 등의 이전이 있는 때에는 특허청장 또는 심판장은 그 승계인에 대하여 절차를 속행하게 할 수 있다(§19).
(2) 절차의 효력 승계와 마찬가지로 행정상 편의 즉, 절차의 신속을 꾀하기 위한 것. 임의규정이므로 원권리자 또는 승계인 누구에 대하여 속행해도 무방.
V. 節次의 停止
1. 趣 旨
(1) 절차의 계속 중에 그 절차가 법률상 진행하지 않는 상태로 되는 것을 절차의 정지라고 한다.
(2) 정지에는 중단과 중지가 있다. 중단은 절차를 수행할 자가 교체되는 정지이고 중지는 절차를 수행 하는 자가 교체되지 아니하는 정지라는 점에 차이가 있다. 모두 당자자의 절차권을 보장하기 위한 제도.
2. 中 斷
(1) 意 義
절차 계속 중 당사자(절차 수행자 포함)가 교체되어야 할 사유가 발생한 경우 새로운 수행자가 절차에 관여할 수 있을 때까지 절차의 진행을 정지함으로써 그 당사자의 이익을 보호하기 위한 제도(절차권 보장)이며, 법정 사유에 의하여 당연히 발생. 특허청이나 상대방이 이것을 알든 모르든 상관없다. 다만, 위임대리인이 있는 경우에는 중단되지 않는다.
(2) 法定 中斷事由(§20)
i) 당사자의 사망
ii) 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸
iii) 당사자의 절차 능력 상실
iv) 당사자의 법정대리인의 사망 또는 그 대리권 상실
v) 당사자인 수탁자의 임무 종료
vi) 복수당사자의 선정대표자 사망 또는 그 자격 상실
(3) 中斷된 節次의 受繼
가) 節次의 受繼義務者(§21)
i)의 경우, 상속인․상속재산관리인 또는 법률에 의하여 절차를 속행할 자. 다만, 상속인은 상속을 포기할 수 있을 때까지 그 절차를 수계하지 못한다.
ii)의 경우는 합병에 의하여 설립되거나 합병 후 존속하는 법인
iii) 및 iv)의 경우는 절차를 밟을 능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 자
v)의 경우는 새로운 수탁자
vi)의 경우는 새로운 대표자 또는 각 당사자
나) 受繼節次(§22)
i) 수계의 신청은 수계의무자 또는 상대방도 할 수 있다.
수계신청이 있으면 특허청장 또는 심판장은 이를 상대방에게 통지하여야 한다.
ii) 특허청장 또는 심판관은 수계신청에 대하여는 직권으로 조사하여 이유가 없다고 인정한 때에 한하여 결정으로 기각하여야 한다.
but, 결정․사정 또는 심결의 등본을 송달한 후에 중단된 절차에 관한 수계신청의 경우에는 수계하게 할 것인가의 여부를 결정하여야 한다.
iii) 특허청장 또는 심판관은 수계의무자가 수계하지 아니하는 경우에는 직권으로 기간을 정하여 수계를 명하여야 한다.
정한 기간 내에 수계가 없는 때에는 그 기간이 만료되는 날의 다음날에 수계가 있는 것으로 본다. 이 경우 특허청장 또는 심판장은 이를 당사자에게 통지하여야 한다.(§22).
3. 中 止
(1) 意 義
절차를 진행하는 주체인 행정기관이 불가항력으로 인하여 직무를 수행할 수 없거나 당사자의 고장으로 인하여 절차가 법률상 정지되는 것을 말함.
중단사유 외의 사유로 절차를 정지시켜 당사자의 절차권을 보장하기 위한 제도라는 데 의의가 있음.
(2) 事 由
i) 천재․지변 기타 불가피한 사유로 인하여 특허청장 또는 심판관이 그 직무를 행할 수 없는 때 그 사유가 소멸될 때까지 절차가 중지된다.
ii) 당사자가 부정기간의 장애로 절차를 수행할 수 없는 때 특허청장 또는 심판관의 결정에 의하여 절차가 중지된다.
※ 기타 관련 소송 또는 심판이 동시에 진행되는 경우 심사절차와의 사이에서 상호 절차의 중지 규정이 있다(§51③ : 보정각하 불복청구가 있는 경우 심사․심리, §§78, 164 : 특허이의신청․심판․소송절차가 완결될 때까지 심사 또는 심판, §153 : 제척․기피신청시 심판절차중지).
4. 停止의 解消
(1) 절차의 중단은 새로운 수계자에 의한 수계 또는 특허청장(또는 심판관)의 수계명령으로 해소
(2) 절차의 중지는 그 사유가 소멸된 때 또는 특허청장이나 심판관의 중지결정 취소에 의하여 해소. →이에 의하여 절차가 개시된다.
5. 停止의 效果
(1) 특허에 관한 절차가 중단 또는 중지된 경우에는 그 기간 절차의 진행 정지. so 이 기간 절차진행은 위법.
(2) 그 절차의 수계통지를 하거나 그 절차를 속행한 때부터 다시 모든 기간이 진행.
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중 단 |
중 지 |
비 고 | |
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의의 |
법정 중단사유가 발생하면 법률상 당연히 절차가 정지되는 것 |
법정 사유 외에 특허청장 등의 적극적인 처분에 의한 정지도 포함 |
同; 당사자의 절차권 보장 취지 異; 당사자교체여부 |
|
사유 |
1.당사자 사망 2. 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸 3. 당사자의 절차능력상실 4. 법정대리인의 사망 또는 대리권 상실 5. 당사자인 수탁자의 임무종료 6. 선정대표자의 사망 또는 자격 상실 (모두 6가지) |
1.불가피한 사유로 인하여 특허청장 또는 심판관이 직무를 수행할 수 없는 때 2.당사자가 부정기간의 장애로 절차를 속행할 수 없는 때 |
※ 중지의 경우-> 1.은 법률상 당연히 효력발생 2.는 특허청장 또는 심판관의 중지결정을 요함 |
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해소 |
신청 수계 또는 직권 수계 |
중지 사유 소멸 또는 중지취소결정 |
상동 |
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해소절차 |
1.수계신청(수계의무자 또는 상대방) 2.수계신청 ->상대방에게 통지 3.수계결정 ->기각결정만(수계결정은 별도로 하지 않고 절차 진행으로 대신), 다만, 결정․사정 또는 심결등본 송달 후의 신청에 대해서는 모두 결정 해야 4.직권수계명령(수계의무자가 중단된 절차를 수계하지 아니하면 직권으로 기간을 정하여 수계명령) -> 불응하면 그 기간 만료일 다음날 수계 간주 -> 당사자(쌍방)에게 그 사실 통지 ※ 특허청장은 수계 결정 및 통지까지, 심판장은 통지만(수계결정은 심판관이) |
1.의 경우에는 중지사유의 소멸에 의하여 당연 해소 2.의 경우에는 특허청장 또는 심판관의 중지결정을 취소하는 결정에 의하여 해소된다. |
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효과 |
1.(발생) 절차가 중단 또는 중지되면 그 기간의 진행은 정지되고 2.(해소)그 절차의 수계통지를 하거나 그 절차를 속행한 때부터 다시 모든 기간이 진행된다. |
※다시 모든기간 진행 | |
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예외 |
위임대리인이 있는 경우에는 중단× |
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VI. 送 達
1. 意 義
(1) 송달이란 민사소송법상 개념으로서 일정한 방식 하에 소송상의 서류내용을 당사자 또는 기타 소송관계자에게 알려 줄(了知) 목적으로 하는 행위를 말함 → 일정한 법률적 효과가 발생한다는 점에서 통지 등과 구별됨. 송달대상은 수신인의 권리․이익에 중요한 의의를 가지는 것들.
(2) so 송달대상은 법률에 규정하는 것에 한하며 송달대상서류 및 절차 등에 관하여는 특허법시행령(§§17,18)에 규정.
2. 送達 對象
절차무효통지서, 보정각하결정 등본, 사정등본, 특허청장의 결정에 의하여 국제출원으로 간주된다는 취지의 결정 등본 등과 심판(재정 포함)청구서 부본 및 심결(재정서 포함) 등본, 특허이의신청서 부본 및 이의결정서 등본, 재심청구서 부본 및 심결 등본 등(令§17).
3. 送達 方法(시행령§18)
(1) 특허청 또는 특허심판원에서 당자자 또는 그 대리인이 직접 수령하는 경우를 제외하고는 등기 우편으로 발송하되 수신인에게 현실로 교부하여야 한다(민소법상 교부송달).
(2) 수인이 공동으로 대리권을 행사하는 경우→ 그 중 1인에게,
법정대리인의 있는 경우→ 법정대리인에게,
교도소 또는 구치소에 구속된 자의 경우에는 → 그 소장에게 한다.
(3) 송달할 장소 → 수신인의 주소 또는 영업소이다.
(4) 송달 받을 자가 송달 받기를 거부함으로써 송달할 수 없게 된 때→ 발송한 날에 송달된 것으로 간주.
(5) 우편물 지연․망실․업무 중단에 의한 구제는 시행규칙(§§100, 101, 102) 참조.
4. 公示 送達(§219)
(1) 송달 받을 자의 주소나 영업소가 불분명하여 송달할 수 없을 때 행하는 송달. 다른 송달방법에 의하는 것이 불가능한 때에 한하는 보충적이고 최후의 송달방법이다.
(2) 공시송달은 ‘송달할 서류를 받을 자에게 어느 때라도 교부한다’는 뜻을 특허공보에 게재함으로써 행한다.
(3) 최초의 공시송달은 특허공보에 게재한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 발생. but, 동일 당사자에 대한 이후의 공시송달은 특허공보에 게재한 날의 다음날부터 그 효력이 발생.
5. 在外者에 대한 送達(§220)
(1) 특허관리인이 있는 때 → 특허관리인에게 송달하여야 한다.
(2) 특허관리인이 없는 때 → 그 재외자에게 송달할 서류는 항공등기우편으로 발송할 수 있다. 이 경우 그 발송한 날에 송달된 것으로 간주.
VII. 節次를 遂行할 수 있는 者
1. 原 則
(1) 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자 즉, 발명자나 그 승계인이라야 적법한 출원을 할 수 있다. 특허를 받을 권리가 공유인 경우에는 전원이 출원을 하여야 한다.
(2) 출원인은 출원절차를 스스로 밟을 수 있지만(본인주의),
행위능력이 없는 자인 경우→ 법정대리인에 의하여 그 능력이 보충되며
행위능력이 있더라도 타인에게 위임하여 절차를 밟게 할 수 있다.
전자는 출원인의 보호, 후자는 출원인의 편의를 위한 것이다. 민사소송법의 대리제도와 거의 동일하며 특허법에 규정이 없는 경우에는 민사소송법의 대리규정을 준용.
2. 法定代理人
(1) 未成年者․限定治産者․禁治産者 등 行爲無能力者의 경우
가) 原則 : 법정대리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟을 수 없다.
후견인인 법정대리인은 친족회의 동의 없이 相對方이 請求한 특허이의신청․심판 또는 재심에 대한 절차를 밟을 수 있다. but 친권자인 법정대리인은 특허에 관한 모든 절차를 밟을 수 있다.
나) 例外 : 미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 예외. 예컨대 성년의제, 법정대리인의 허락을 받아 영업을 하는 경우→그 영업에 관한 법률행위 등.
(2) 行爲無能力者 또는 無權代理人이 밟은 節次의 效力
행위능력 또는 법정대리권이 없거나 필요한 수권이 흠결된 자가 밟은 절차는 무효. but 보정된 당사자나 법정대리인의 추인이 있을 때에는 행위시에 소급하여 그 효력이 발생(상대적 무효).
3. 特許管理人
(1) 意 義
재외자란 국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니 하는 자를 말한다.
재외자는 특허에 관한 대리인으로서 국내에 주소 또는 영업소를 가지는 자(이 자를 특허관리인이라 한다)에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟거나 이 법령에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대하여 소를 제기할 수 없는 것이 원칙이다.
(2) 代理權의 範圍
특허관리인은 특히 수여된 권한 외의 일체의 절차 및 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 관한 소송(심결취소, 특허청장 처분 취소)에 대하여 본인을 대리한다.
(3) 法定代理人과 比較
법정대리인은 법률규정이나 법원의 결정 등에 의하여 본인의 의사에 불구하고 그 지위를 취득하나 특허관리인은 본인의 의사에 의하여 선임되는 임의대리인이라는 점에서 본질적으로 구별된다. 다만, 그 대리권 범위는 포괄적 권한이므로 특허 절차에 관한 한 법정대리인과 유사하다.
(4) 登 錄
가) 재외자는 특허권의 설정등록을 할 때 또는 당해 특허권의 존속기간 중에는 특허관리인을 선임․등록하여야 한다.
나) 재외자로서 특허권 또는 특허에 관하여 등록한 권리를 가지는 자는 특허관리인의 선임․변경 또는 그 대리권의 수여․소멸에 관하여 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다.
(5) 在外者의 裁判籍
특허관리인이 있는 때→ 그의 주소 또는 영업소를, 특허관리인이 없는 때 → 특허청소재지를 민사소송법 제9조의 재산소재지로 본다
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행위무능력자 |
재외자 |
비고 | |
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의의 |
민법상 법률행위무능력자로서 미성년자, 한정치산자, 금치산자 등(3종) |
국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니한 자로서 대한민국국민인지 여부는 불문함 |
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원칙 |
법정대리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟을 수 없다. |
특허관리인에 의하지 아니하면 원칙적으로 특허에 관한 절차를 밟거나 이 법 또는 이법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대하여 소를 제기할 수 없다. |
※당사자 보호 및 절차신속도모취지 |
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예외 |
미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 예외 |
1.특허관리인 선임․변경 등의 등록 2.특허관리인을 선임한 재외자가 국내에 체류하고 있는 때 3.국제특허출원 경우 기준일까지 절차 (3가지는 예외적으로 재외자가 절차수행 가능) |
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위반 |
1. 출원 경우 보정명령 2. 불응하면 무효처분 |
1.통상의 출원인 경우 출원서류 반려 2.국제특허출원의 경우 기준일 후 2월 내 특허관리인 선임신고 없으면 국제특허출원 취하 간주 |
보정과 반려 |
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흠결치유 (추인) |
1.시기; 무효처분 후에는× 2.범위; 포괄추인만 허용 (일부 추인×; 절차불안정) 3.주체; 보정된 당사자(예: 성년이 된 본인)나 법정대리인 4.효과; 행위시에 소급하여 그 효력이 발생한다. |
※치유절차 없음 |
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대리권 |
발생 |
본인의 의사와 무관하게 법률상 일정한 지위에 있 는 자 등에게 발생 |
본인이 대리권을 수여(통상은 위임계약)함으로써 발생 |
본인의사여부 | |||||||
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성격 |
법정대리인 |
위임대리인 |
상동 | ||||||||
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대리권의 범위 |
1.친권자는 모든 행위 2.후견인인 법정대리인 등은 친족회의 동의 없이 상대방이 청구한 특허이의신청․심판 또는 재심에 대한 절차를 밟을 수 있음 |
특히 수여된 권한 외의 일체의 절차* 및 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 관한 소송에 대하여 본인을 대리한다. *불이익행위․취하․행정심판․행정소송․복대리인선임 등 |
특허에 관한 절차에 한해서는 양자 거의 동일 | ||||||||
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등록 |
1.특허관리인의 선임․변경 또는 그 대리권의 수여․소멸에 관해서는 등록이 대항요건 2.재외자는 특허권의 설정등록을 할 때 또는 당해 특허권의 존속기간 중에는 특허관리인을 선임등록하여야 한다 |
(출원 중에는 등록 방법 없음: 필요할 때마다 증명) | |||||||||
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증명 |
특허에 관한 절차를 밟는 자의 대리인의 대리권은 서면으로써 증명해야(선임등록된 특허관리인은 제외) |
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재판적 |
특허관리인이 있는 때 ->특허관리인의 주소 또는 영업소가 민사소송법 제9조의 재산소재지로 간주 특허관리인이 없는 때 ->특허청소재지 |
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불소멸 |
불소멸 규정 적용× |
본인의 사망 등 절차의 중단사유 발생해도 대리권은 소멸되지 아니함(위임대리권불소멸제도) |
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소멸 |
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